可见,分析现实行政活动中的公共性是保障真实的公共性的前提。
三、行政行为违法性继承的判断标准 在符合上述三个要件之后,就落入了违法性继承论所要讨论的问题领域。行政复议制度的充实程度如何。
Y认为,自身没有撤销变更收购计划的权限,不应允许在收购处分的撤销诉讼中攻击收购计划违法。有时,可灵活运用例外事由承认救济时效的延长,直接允许针对先行行为提起撤销诉讼,就不必提起后续行为的撤销诉讼,也省却违法性继承论的诸多困扰。而这一点前文业已驳斥。如果法院只是审查A3和A4的关系,而无视A3和A1之间的承继关系,该案就并非关于违法性继承的行政案件,而只是普通的程序违法案件。[70] 日本有一些行政法教科书会在行政行为一章单设一点来探讨。
(2)广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中,主张先行行政行为违法,请求撤销后续行为。对于建筑确认,一审法院未承认X以安全认定的违法作为建筑确认的违法事由的主张,二审法院则予以认可,并作出撤销判决。至少我们不能完全依赖通过法院的个案裁判来确立相关规则。
如果其他行政行为与被诉行政行为存在关联,其应当另行起诉或通过其他途径解决。面对此种价值冲突,我们不可决然偏执于一端,而应通过妥善的制度构造确保两种价值的均衡实现。(3)后续行为是先行行为逻辑展开的结果,或者是对结果的确认。因此,至少就前述司法个案来看,法院都认为行政行为的公定力已构成对先行行为审查的理论依据(或障碍)。
如果针对先行行为尚存在救济空间,而且当事人愿意就先行行为另行起诉,那么法院可不对先行行为进行实质审查。[44]因此,严格区分无效行政行为与可撤销行政行为对于行政行为的违法性继承就具有了特别重要的意义。
[37]在益民公司案中,一审法院的论证思路基本符合违法性继承论,即认为先行行为(招标方案和中标通知)存在违法之处,后续行为(54号文)不具备合法依据也因而违法。(二)导向行政一体的行政程序变革 1.整合行政程序,推动外部程序内部化 将多阶段行政程序,整合为统一的、多部门参与的行政过程,将多种外部行政程序改造为内部行政程序,实现行政程序的内部化。……因此在形式审查上,该关联行政许可是合法的,相应地只要被诉行政行为是在关联行政许可的范围内进行,只要符合法定的要件,则也应当具有合法性。违法性继承可能与行政程序违法发生竞合。
2.行政行为效力得到充分尊重 如果无限度地开放其他行政机关和法院对已经生效的行政行为在后续程序中重新进行审查,并对其已确认的法律关系做出重复判断,行政行为的存续保护以及行政秩序的安定仍旧不能获得充分实现。二审判决指出,出具《建设工程规划许可证》、各单项工程的检验合格证明、消防验收合格证明等,则是相应职能部门的法定职责,不在建设行政主管部门的职权范围内。鉴于违法性继承所涉主题和所包含的情形较为复杂,本文未预先限定违法性继承的适用范围,或者说本文是在最广义的范围上使用违法性继承这一概念,即在针对后续行为提起的诉讼中,主张先行行为违法,并将其作为撤销后续行为或确认其的主要理由。如果拆迁许可证违法,后续的拆迁裁决也就当然的不具备合法性。
[45]最新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第75条明确了人民法院可以做出确认无效的判决,这对于规范司法实践具有重要意义。(2)立法明确或通过法律解释能够明确先行行为为后续行为的事实要件,是后续行为合法要件之一。
[32]前引⑤,郑春燕文,第811页。这一做法固然符合现行规范,但却不利于纠纷的最终解决,也不符合诉讼经济的原则。
(二)回归实定法框架的尝试 行政行为的违法性继承所要处理的核心问题在于复杂行政活动中法秩序的安定和个体法益的权衡。非由法定机关经由法定程序,这种效力不容否定(我们姑且称其为公定力)。尽管存在这种形式上的相似性,但这仍属于两种不同的论证思路。在日本,学界将这一问题概括为行政行为违法性继承。在此类事实要件—结果关系中,通常存在于实定法将先行行为作为后续行为的事实要件予以规定的情形。当然,本案判决只是涉及到了违法性继承问题,鉴于法院认为先行行为合法,因而未发生违法性继承。
这种拘束力可以分解为两个方面:形式上的拘束力和内容上的拘束力。这实际上是否定了违法性在先行行为和后续行为之间的传导。
未经法律授权,行政机关不得对其他机关负责的事项予以审查。[32]而我国行政诉讼法(无论是修改前的还是修改后的)未采取概括肯定式受案范围的立法模式。
在兰茂玲、王文鑫诉乐山市国土资源局市中区分局土地行政征收案[16]中,(后文简称兰茂玲案)原告对作为房屋征收决定之先行行为的征地批复提出合法性质疑。原告对此不服,提出的上诉理由为:如果法院也对拆迁许可前置的行政行为不予审查,就直接排除了司法对拆迁许可证各取得要件的合法性审查,对拆迁许可证的审查也会流于形式,剥夺了上诉人的实际救济权利。
尽管相关概念和法理的运用并不完全自觉和成熟,法院在相关个案中对待和处理先行行为的立场和理据并非完全恣意。(一)法安定性与实质正义之间的价值冲突 现代社会的发展,使得行政职能的分工越来越精细化。在江双喜案中,二审法院也拒绝对先行行为进行审查,认为该行为不属于本案的审查范围。双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,已被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。
[29]沈岿:《行政行为公定力与妨害公务》,载《中国法学》2006年第5期。与德日在高度尊重法安定性价值前提下谨慎探讨违法性继承的适用空间不同,我国司法实践在实质正义观的指引下,对待先行行为合法性审查的诉求的态度更为丰富和多元。
[23]据此王贵松教授指出,‘违法性的继承并不是公定力的界限或例外,而是理论上完全独立的法现象。二者不仅违法的瑕疵不同,法律后果和救济途径也存在显著差异。
[26]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第199页。[48]在我国,统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件高达49.2%,几乎占据一半。
[44]前引,王天华书,第90页。当然,法院的判决也只能直接针对后续行为违法。也表明了行政行为违法性继承中国图景的独特性和复杂性。制度变革的启示,则包括行政行为效力制度的完善、导向一体的行政程序变革和主客观均衡的现代诉讼制度等。
这在客观上助长了实质正义观的发展。如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为, 那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。
3.土地征收与土地登记之间 在吴某炳等诉乐东黎族自治县人民政府土地行政登记案[10] (后文简称吴某炳案)中,法院对作为土地登记之前置行为土地征收之合法性进行了审查,认为……已报经海南省人民政府审批,该征地审批程序合法。其次,即使在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下,法院可基于私人合法权益的保护需要,给违法性继承论做出肯定的回答,问题的关键依然在于如何判断先行行为的权利保障程序是否充分,安定性需要是否强烈。
[39]王贵松教授文中所讲的法定先后关系的第三种类型即执行上的依据关系,与本文所概括的依据—结果关系基本相同。3.事实要件—结果关系 如果先行行为不仅在时间上发生于后续行为之前,在内容上与后续行为存在逻辑关联,而且先行行为还是作为后续行为的事实要件,那么,先行行为存在的合法性风险能否为后续行为所继承呢?著名的沈希贤案中所涉有关批准文件和规划许可之间的关系即属此类。